KIDEM TAZMİNATI

KIDEM TAZMİNATI NEDİR?

Kıdem tazminatı, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesi ile düzenlenmiştir. Anılan hüküm 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesi uyarınca halen yürürlüktedir.4857 sayılı İş Kanunu m.120’ye göre; “25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.” 1475 sayılı eski İş Kanunu, 14’üncü madde saklı tutularak yürürlükten kaldırılmıştır. Kıdem tazminatı, belirli bir süre boyunca aynı işverenin bir veya birden fazla iş yerinde çalışmış olan işçinin, iş sözleşmesinin belirli nedenlerle sona ermesi durumunda işveren tarafından ödenen bir tazminat türüdür. Bu tazminat, işçinin çalıştığı her tam yıl için, son brüt ücret üzerinden hesaplanır ve işçinin iş yerindeki hizmet süresi dikkate alınarak ödenir. Kıdem süresinin hesabında önemli olan, işverenin aynı kişi olmasıdır. İşveren aynı kişi olduğu sürece işyerlerinin değişmesi veya bu işyerlerinde işçinin farklı işler görmesi önemli değildir.

KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMANIN KOŞULLARI NELERDİR?

4857 sayılı kanuna göre Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için İş Kanunun’na tabi bir işçi olmak(Deniz İş ve Basın İş de dahil) ve iş yerinde en az 1 yıl çalışmış olmak şartları aranır. Bu süreyi tamamlayan işçi, iş sözleşmesinin Kanunda öngörülen nedenlerden biri veya birkaçına dayalı olarak sona ermesi hâlinde kıdem tazminatı alma şartlarını yerine getirmiş olur.

1-) 4857 sayılı İş Kanununa göre İşçi Olmak:

• Deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar,

• 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde çalışanlar,

• Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,

• Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde çalışanlar,

• Ev hizmetlerinde çalışanlar,

• Çıraklar,

• Sporcular,

• Rehabilite edilenler,

• Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu’nun 2’nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde çalışanlar.

2-) Bir yıl çalışma şartı: Bir işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için aynı işverenin işyeri veya işyerlerinde en az 1 yıl sürekli çalışması gerekir. İşçi, işverenin işyerinde 1 yıldan daha az süre ile çalışmış ise kıdem tazminatı alması mümkün değildir. İşçi aynı işverenin farklı işyerlerinde, hatta farklı şirketlerinde çalışsa bile 1 yıllık sürenin hesaplanmasında tüm bu çalışmalar göz önünde bulundurulur.

1475 sayılı İş Kanunu m.14/1’de “…işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için…” denilmek suretiyle kıdem tazminatı hakkının doğması için işçinin en az bir yıl süreyle çalışmış olması şartı arandığı ifade edilmiştir. İşçinin işe başladığı tarih ifadesiyle kastedilen sözleşmenin yapıldığı tarih değil, fiili olarak çalışmanın başladığı tarihtir. Kıdem süresinin sonu ise iş sözleşmesinin sona erdirildiği veya işçinin ölümü halinde sona erdiği tarihtir. Deneme süresi ve çalışılmış gibi sayılan süreler (İş Kanunu madde 62/I c) kıdem süresinin belirlenmesinde göz önünde tutulacağı da unutulmamalıdır.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde olan yasal koşul, nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Toplu iş sözleşmesi ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.

Madde 14’te belirtildiği üzere bir yıl, bir takvim yılını ifade eder. Askıda geçen sürelerde iş sözleşmesi askı halinde olsa bile devam eder, bu sebeple kıdem süresinin dışında tutulmamalıdır. Ancak Yargıtay’a göre; “İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.” Yargıtay, doktrindeki çoğunluk görüşünün aksine, kıdem süresi belirlenirken fiilen çalışılan veya kanuna göre fiilen çalışılmış sayılan sürelerin toplamını esas almaktadır.

Madde 14/2’nin devamına göre; “İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. Bu durumda her iki işveren de sorumludur.

Belirli süreli çalışma kavramı Basın İş Yasası 6’ncı maddesinde daha farklı düzenlenmiştir. Gazetecinin kıdeminde işyerinde değil, meslekte geçirdiği çalışma süresi esas alınmıştır. Kıdem hakkı, gazetecinin mesleğe ilk giriş tarihi üzerinden hesaplanır ve meslekte en az 5 yıl çalışmış olan gazeteci kıdeme hak kazanır. Ancak bir kez kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işe giriş tarihinden itibaren hesaplanır.

İşçi ve gemi adamları için kıdem süresi hesaplanırken bir yıldan artan süreler de dikkate alınır. Buna karşın gazetecinin kıdemi hesaplanırken 6 aydan az bölümler göz önünde bulundurulmaz. Sözleşmenin yapıldığı ilk yılda bu miktar hesaplanmaz.

3-) Belirsiz süreli bir iş sözleşmesi olma şartı: Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için iş sözleşmesi ister yazılı isterse sözlü olsun belirsiz süreli bir iş sözleşmesi olmalıdır. İşçinin belirsiz iş sözleşmesini haklı nedenle veya işverenin haksız bir nedenle feshetmesi halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Belirli iş sözleşmesi ile çalışılan işyerinden sözleşme bitiminde kıdem tazminatı talep edilemez. Ancak, belirli iş sözleşmesi sözleşmede kararlaştırılan işin bitiminden önce işveren tarafından haksız nedenlerle, işçi tarafından haklı nedenlerle feshedilirse işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanır.

4-) İş akdinin belirli nedenlerle sona ermesi şartı:

- İş Sözleşmesinin İşçi Tarafından Feshedilmesi :

1) Askerlik şubesinden alınacak olan birliğine teslim olması gereken tarihin yazılı olduğu askere alınma kâğıdının getirilmesi ve işverene teslimi kaydıyla muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla

2) Yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumu veya banka sandığından alınacak belgeyle belgelemek suretiyle

3) Yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle

4) Evlendiği tarihten itibaren 1 yıl içinde kadın işçi tarafından feshedilmesi veya son bulması durumunda işçi kıdem tazminatına hak kazanılabilmektedir.

-İş Sözleşmesinin işçi tarafından 4857 Sayılı İK m.24 Uyarınca Feshedilmesi:

1)İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa,

2) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa,

3)İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından iş yerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa,

4)İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,

5)Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hâllerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa bu sebeplerden birine veya birkaçına dayalı olarak kendi isteğiyle işten ayrılan işçiler kıdem tazminatı alabilirler.

-İş sözleşmesinin İşveren tarafından ahlak ve iyi niyete aykırılık hali hariç diğer haklı sebep hallerinde feshedilmesi:

İşveren tarafından iş kanunu madde 25/2. Maddesi kapsamında ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedenine dayanılarak iş akdi feshedildiyse işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz.

İş Kanunu’nun 25. maddesinin 2. Numaralı bendinde belirtilen haller şu şekildedir;

• İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

• İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.

• İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

• İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.

• İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

• İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

• İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

• İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

• İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması

Yukarıda sayılan hallerin varlığı halinde işveren tarafından işçinin iş akdine son verilmesinde işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

Kıdem Tazminatının Hesaplanması Nasıl Yapılır?

Kıdem tazminatının işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden yapılacağına dair yanlış bir algı olsa da; sigorta primi, vergi, sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Kıdem tazminatının hesaplanmasında göz önüne alınması gereken esas husus kıdem süresinin başlangıcı olarak iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil, kanunda açıkça belirtildiği gibi, işçinin “işe başladığı” tarihtir. İşçinin yapılan sözleşme uyarınca işverenin buyruğuna hazır bulunsa dahi türlü nedenlerle çalışmaya başlatılmaması halinde, bu durumun ortaya çıkmasından itibaren geçen süre de çalışılmış sayılacağından, kıdem tazminatının kazanılması ile hesaplanmasında işçinin kıdemi, işverenin buyruğuna hazır bulunduğu andan itibaren işlemeye başlar ve iş sözleşmesinin devamınca geçen süre kıdem tazminatının hesabında dikkate alınır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32'nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulmalıdır. Ücret dışındaki para ve para ile ölçülebilen menfaatlerin, devamlılık gösteren prim ödemelerinin de tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir.

‘’… Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.’’(Yargıtay 9.H.D. 2007/ 27615 E., 2008/ 26209 K., 10.10.2008 K.T. ).

Kıdem tazminatına esas ücretin belirlenmesinde, yemek ve yol yardımlarının da önem arz ettiği unutulmamalıdır. Nakit olarak yapılan yemek yardımı ve iş yerine ulaşımın sağlanması için verilen nakit ya da yardımlar da kıdem tazminatına esas ücrete yansıtılacaktır. Ayni olarak yapılan yemek, gıda ve erzak yardımının parasal değeri de tazminata dahil edilir. Giyecek yardımı da aynı şekilde hesaplamalara dahil edilir ancak giyecekler işyerinde kullanılması amacıyla verilmişse hesaplamalara dahil edilmeyecektir. Aylık ücretin tespitinde işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz. Aylık maktu ücret ödenen hallerde , 30 gün esasına göre ödenen ücret bir aylık ücret olarak esas alınmalıdır. Kıdem tazminatının hesabında esas alınacak ücret işçinin son ücretidir. Feshin gerçekleştiği takvim ayının 30 günden daha az ya da fazla olması ayrı bir hesap yöntemini gerekli kılmaz. Örnek olarak fesih şubat ayının 28 gün çektiği bir ay içinde yapılması durumunda dahi, kıdem tazminatı 30 günlük maktu ücrete göre hesaplanması gerekmektedir.

Kıdem tazminatı hesaplamalarında binde 7,59 damga vergisi kesileceği unutulmamalıdır.

Kıdem tazminatı hesabını şu şekilde formüle edebiliriz:

A: Kıdemi oluşturan yıl sayısı x 30 günlük brüt giydirilmiş ücret

B: Artan Süre (Gün Olarak) x 30 Günlük brüt giydirilmiş ücret/365

A + B: Ödenmesi gereken Brüt Kıdem Tazminatı – Damga Vergisi = Ödenmesi Gereken Net Kıdem Tazminatı

Kıdem Tazminatında Dikkate Alınmayan Süreler

-Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler,

-Ücretsiz izinde geçen süreler,

-Grev ve lokavtta geçen süreler;

Kısaca iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler kıdem süresinden sayılmamaktadır.

Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmamakla birlikte işverenin iş yerinde işlenen veya işçinin işi ile ilgili suçlar dışında tutukluluk veya hükümlülük nedeni ile sözleşmeyi feshetmesi işçinin kıdem tazminatına hak kazanamadığı anlamına gelmemektedir.

İşçilerin kıdem tazminatı talep etme hususunda haklarını tam olarak bilmemesi sebebiyle şu hususta büyük bir yanılgı yaşanmaktadır. Deneme süresi ve çalışılmış gibi sayılan süreler (İş Kanunu madde 62/I c) kıdem süresinin belirlenmesinde göz önünde tutulur.

Kıdem tazminatında faiz ve zamanaşımı

Kıdem tazminatının fesih tarihi itibariyle ödenmesi gerekmektedir. Zamanında ödenmemesi durumunda gecikme faizi olarak iş sözleşmesinin feshedildiği tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz talep edilebilir. İş sözleşmesinden kaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun kıdem tazminatı 5 yıllık zamanaşımı süresi tabi olup zamanaşımı akdin feshinden itibaren işlemeye başlamaktadır.

Av. Ahmet KAZANCI